Yrd. Doç. Dr. Yahya
DERYAL
KTÜ-İİBF
Ticaret Hukuku
Ana
Bilim Dalı Öğretim Üyesi
email: yderyal@ktu.edu.tr
web: http://yderyal.sitemynet.com/index.htm
İnceleme
Planı
I.
Türk Yargı Düzeninde Bilirkişinin Konumu
II.
Bilirkişinin Nitelikleri
A. Uzmanlık (İhtisas) ve Yeterlilik
(Ehliyet)
B. Tarafsızlık
C. Dürüstlük
III.
Avukatın Bilirkişi Olarak Görevlendirilmesi
A. Avukatın "Hukukçu" Kimliği ve
Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağı
1. Yasağın (HUMK.m.275, c.II,
CMUK.m.66/I) Anlamı
2. Yasağın Gerçekçiliği ve Bir Öneri
B. Avukatın "Uzman" Değil
"Uygulamacı" Bir Meslek İnsanı Olması
C. Yargılama Faaliyetinin Bir Unsuru
Olarak Avukatın "Taraf" Sayılması
V.
Son Olarak
I. Türk Yargı Düzeninde Bilirkişinin
Konumu
Sosyal
ilişkiler içinde karşılaştığı hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli yargı
makamlarının ve özellikle hakimin, sosyal ilişkilerin çok yönlülüğü ve
karmaşıklığı ölçüsünde, "mimar", "mühendis",
"doktor", "mali müşavir", "jeolog",
"grafolog", "kimyager" gibi farklı alanlarda uzmanlık
sahibi kişilerin bilgisine ihtiyaç duyması kaçınılmazdır. Uzmanlık alanlarının
her geçen gün daha bir geliştiği ve
derinleştiği günümüz dünyasında, hakimin sağlıklı bir yargılama için bu uzman
kişilerin yardımına olan ihtiyacı daha şiddetle kendini hissettirmektedir.
Bilirkişilik
kurumu, yargılama usulüne ilişkin kanunlarımızda düzenlenmiş bir konudur.
Bilirkişi, yargılama prosedürü içinde hakimin ihtiyaç duyduğunda başvurduğu bir
“yardımcısı” ve bir “yargılama sujesi” olarak değerlendirilmiştir. Nitekim bir
Yargıtay kararında “bilirkişinin görevi hakime yardımcı olmaktır”
denilmektedir[1].
Fonksiyonel
açıdan hakimin yardımcısı olan bilirkişi ve açıkladığı görüşü usul hukuku
bakımından[2]
ve niteliği yönünden takdiri deliller arasında sayılan bir delildir[3].
Deliller, davanın dayanağı olan maddi vakıaların ispatına yarayan araçlardır.
Deliller yardımıyla maddi vakıalar, açık ve net olarak tanımlanmalı,
belirlenmeli ve nitelendirilmeli ki, ondan sonra hangi hukuk kuralının o
vakıayı çözmek üzere uygulanacağına karar verilebilsin. İşte hakimin hukuki
bilgi ve tecrübesini aşan, özel ve teknik bilgi ile ancak çözümlenebilecek
nitelikte bulunan hukuki uyuşmazlıklarda
hakimler bu alanda uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyaç
duyarlar.
Usul
kanunlarımıza göre (HUMK.m.275, CMUK.m.66), mahkemeler, çözümü özel veya teknik
bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvururlar. Hakimlik mesleğinin
gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda
bilirkişiye başvurulamaz.
Bilirkişilik,
yargılama sürecinin gerekli bir unsuru olduğu halde, uygulamada bu kurumun
bütünüyle yozlaştığı, adliye koridorlarında bekleşen kadrolu bilirkişilerin
oluştuğu[4],
hemen her konuda bilirkişilere başvurulduğu, bilirkişilerin hakimin yerine
geçerek onun yetkisini kullandığı gibi şikayetler yaygın olarak dile
getirilmektedir[5].
II. Bilirkişinin Nitelikleri
A. Uzmanlık (İhtisas) ve Yeterlilik
(Ehliyet)
Hakim,
çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi görüşüne
başvurmak durumunda olduğuna göre, bilirkişinin özel bir konuda veya teknik bir
alanda uzman olması gerektiği varsayılmıştır. Hakim, hukuki uyuşmazlıkların
çözümünde uzmandır. Bilirkişi ise, hukuki ilişkinin özel ve teknik bilgi
gerektiren boyutunda ve maddi vakıaların nitelendirilmesinde kendi uzmanlığı
ile hakime yardımcı olur.
Özel veya teknik bilgi
gerektiren konunun hangi uzmanlık alanına girdiğini belirlemek önemli olduğu
kadar, o uzmanlık alanında bulunan kimselerden hangilerinin, mesleki yeterlilik
bakımından o konuyu açıklamaya/çözümlemeye en liyakatli uzman kimse olduğunu
bilmek de önemlidir[6]. Bunun
için, bilirkişilerin kimlik ve uzmanlık bilgilerinin denetlenebilir şekilde
açık olarak yazılmasında yarar vardır[7].
Mesela bir trafik
kazasındaki kusur oranının tespitinde, o konuda tecrübeli bir avukat mı veya
bir trafik polisi mi[8] veya
İnşaat Mühendisliği Bölümü Ulaştırma ana bilim dalı öğretim üyesi mi veya bir
makine mühendisi mi, yoksa bir hukuk profesörü mü uzman bilirkişi sayılacaktır?
Bu belirleme, davanın sağlıklı bir çözüme ulaştırılması bakımından fevkalâde
önemlidir.
Ayrıca
muhasebe alanı ile ilgili bir konuda "yeminli mali müşavir" belgesi
mi aranacaktır, bilirkişinin muhasebe öğretim üyesi[9]
olması mı aranacaktır veya serbest muhasebeci olmak yeterli mi görülecektir?[10]
Buna elbette somut olayın gerektirdiği özellikler dikkate alınarak hakim
tarafından karar verilecektir.
Nitekim
Yargıtay, iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle SSK tarafından açılan rücuan
tazminat davasında, işverenin kusur oranının tespiti için oluşturulması gereken
bilirkişi heyetinde, o hastalık konusunda uzman bir hekim, iş sağlığı ve iş
güvenliği konularında bir uzman ile hukukçu bir uzmanın yer alması gereğini
şart koşmaktadır[11].
Yüksek mahkemenin bir başka kararında da, bir yerin orman niteliğinde olup
olmadığı konusunda inceleme yapacak bilirkişinin en azından "orman
mühendisi" olması gerektiği, tapu fen memurunun bu konuda uzman
sayılamayacağı sonucuna varılmıştır[12].
Bilirkişinin
gerçekten o konunun uzmanı olup olmadığının bilinebilmesi ve (Yargıtayca)
denetlenebilmesi için, bilirkişi seçimine ilişkin ara kararda bilirkişinin
kimliği, mesleki kariyeri, unvanı ve uzmanlık alanı açık şekilde yazılmalıdır[13].
Bu
arada, avukatlık mesleğini icra eden hukukçuların, başka hangi özel veya teknik
konuda uzman olduğu/olabileceği düşünülmeden, (örnek olarak, kira bedelinin
tespiti davalarında) uzman bilirkişi olarak seçilmesi kanaatimizce yanlıştır[14].
Bir avukatın, hakimin bilmediği-bilemeyeceği hangi konuda uzmanlığı söz konusu
olabilir ve bu uzmanlık hangi sertifika veya diploma ile belgelenebilir[15]?
Hatta
bazı hallerde, stajyer hakimlerin[16],
mahkeme kalemindeki zabıt katibi[17]
veya mübaşirin bile bilirkişi olarak görevlendirildiğine, polis memurunun
ecrimisil bilirkişisi seçildiğine rastlanmaktadır[18].
Hakimin hangi özel veya teknik konuda bu kimselerin bilgisine ihtiyaç duyduğu
veya onları hangi konuda uzman olarak değerlendirdiğini anlamak güçtür[19].
Bazı
durumlarda, uzmanlık için "mali müşavir", "inşaat
mühendisi", "biyokimya uzmanı" gibi unvanların varlığı yeterli
olabilir. Bazı durumlarda, bir mesleğin öğrenimini görüp, diplomasını almak
yeterli bulunmayıp, o mesleği belli bir süreden beri fiilen icra ediyor olmak
(mesleki tecrübe) uzmanlık için gerekli görülebilir. Bazı durumlarda da,
"doktora" veya "profesörlük" gibi akademik kariyer ifade
eden unvanlar aranabilir.
Önemli olan
uzmanlık alanının bilinmesi/gösterilmesi ve bir anlamda belgelenebilmesidir.
Örnek olarak, bir köydeki orman, kadastro veya arazi uyuşmazlıklarında kadim
uygulamayı hakime bildirmek üzere bilirkişi olarak seçilen köyün yaşlıları da
bu anlamda uzman bilirkişi sayılacaktır.
Bilirkişi
seçiminden söz eden hemen tüm Yargıtay kararlarında bilirkişinin bu
"uzmanlık" niteliğine ısrarla ve özellikle (haklı olarak) vurgu
yapılmakta, tarafların üzerinde anlaşması halinde dahi uzmanlığı ilgisiz
kimsenin hakim tarafından bilirkişi seçilemeyeceği kabul edilmektedir[20].
B. Tarafsızlık
Yargılama işinde özel veya teknik
bilgisi ile hakime yardımcı olan bilirkişinin, (hakim gibi) hiçbir etki altında
kalmadan[21],
objektif olarak bilgi ve görgüsünü mahkemeye sunması gerekir. Davanın tarafları
ile akrabalık ve menfaat ilişkisinin bulunmaması uygun olur[22].
Bilirkişinin ortaya koyacağı görüş, o konunun uzmanı olan herkesin üzerinde
birleşebileceği genel, nesnel, bilimsel[23]
ve evrensel bir görüş olacaktır.
HUMK.m.28
ve 29'da belirtilen hallerde bilirkişinin de tarafsızlığına gölge düşeceği
kabul edilmelidir[24]. Bu
hallerin varlığında, itiraz yolu ile bilirkişilerin reddi prosedürünü işletmeye
bile gerek kalmadan, daha başlangıçta bilirkişilerin seçilmesine engel
olunmalıdır[25].
Bilirkişilerin
tarafsızlığı, sadece tarafların etki veya baskısından uzak olmayı değil, aynı
zamanda hakimin görüş ve telkinlerinden bağımsız düşünebilmeyi de gerektirir.
Hakim, dosyayı bilirkişiye tevdi ederken, bilirkişinin dosyayı kavramasına
yardımcı olacak nitelikte aydınlatıcı bazı bilgileri bilirkişiye aktarması,
bilirkişiye sorulan soruları sözlü olarak açıklayarak daha bir netleştirmesi,
görevinin sınırlarını ve kendisinden istenen görüşün çerçevesini hatırlatması
mümkün ve hatta gerekli görülebilir ise de; bilirkişinin görüşünü hangi yönde
açıklamasının doğru olacağını ima eder şekilde veya "siz hangi yönde görüş
bildirirseniz bildirin benim kararım bu yönde olacak" tarzında önceden
ihsas-ı reyde bulunarak ya da bilirkişi görüşünün hakim için bağlayıcı olmadığı
kuralını hatırlatarak, bilirkişiyi etkilemeye ve yönlendirmeye çalışması, ona
telkin ve tavsiyede bulunması açıkça kanuna aykırıdır[26].
Bilirkişilerin
tarafsızlığını sağlamaya yönelik tedbirlerden biri de, hakimin gerekli görmesi
halinde, tarafsızlık konusunda bilirkişiye yemin yaptırmasıdır: "Hakim
lüzum görürse ehlivukufu beyan ettikleri veya edecekleri rey ve mütalaanın
bitarafane olduğuna veya olacağına dair tahlif edebilir" (HUMK.m.276/IV).
Yargıtay’a
göre, bir eserin “müzelik” olup olmadığı hususunda müze elemanları yerine tarafsız
uzman bilirkişilerin görüşü alınmalıdır[27].
C. Dürüstlük
Konunun
gerçekten uzmanı ve hakimin tarafsız bir danışmanı olan bilirkişinin, görevi
gereği doğruluktan ayrılmayan, bilgisini hiçbir etki altında kalmadan olduğu
gibi yansıtan ve bu arada görevi nedeniyle taraflardan hiçbir menfaat
sağlamayan ve beklemeyen bir ahlaki olgunluk/tutarlılık ve dürüstlük içinde
olması beklenir.
Dürüstlük,
ahlaki bir tavır ve bir erdemdir. Bu niteliği eksik olan bir bilirkişinin,
tarafsızlığı ve uzmanlığı da zarar görür. Zira dürüstlüğü kaybetmiş bir kimse,
uzmanlığını da bu ahlaki zaafına kolayca kurban edebiliyor demektir.
Bilirkişinin
raporunu hazırlarken dürüst davranması, bireysel ahlaka dayanan bir karakter ve
kişilik problemi olduğu kadar, sosyal çevre faktörlerinin etkisinde bir
kollektif ahlak konusudur. Bu bakımdan hakimin, ne ölçüde uzman olursa olsun
dürüstlük konusunda sabıkası bulunan kişileri ayıklaması ve bilirkişi olarak
görevlendirmemesi beklenir.
Dürüstlük ilkesini
ihlal eden bilirkişiler, hem adalet dağıtmakla görevli mahkemeyi bilirkişilik
maskesi arkasına sığınarak yanıltmakta ve adaletin tersyüz olmasına sebep
olmakta; hem de davanın taraflarının zarar görmesine yol açmaktadır. Bu
bakımdan tarafsızlık ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak görev yapan
bilirkişilerin hukuki ve cezai sorumluluk hükümlerine tabi olacakları
muhakkaktır. Gerçeği saklayan veya bile bile çarpıtan bilirkişiler, TCK.m.290
uyarınca cezalandırılırlar.
III. Avukatın Bilirkişi Olarak
Görevlendirilmesi
Uygulamada
hakimlerin çoğu kere "hukukçu bilirkişi" sıfatıyla avukatları
görevlendirdiklerine şahit olunmaktadır. Bunun çok değişik nedenleri
bulunabilir. Öncelikle Yargıtay'ın bazı konularda hukukçu bilirkişiye
başvurulmasını veya oluşturulacak heyette konunun uzmanı bir hukukçunun da
bulunmasını emrettiği durumlarda[28],
davaya bakan hakimin çevresinde mesleki yeterliliği ile tanıdığı bir avukatı
bilirkişi olarak görevlendirmesi söz konusu olabilmektedir. Hukuk Fakültesi
bulunmayan illerde ve genel olarak taşrada ise hukukçu bilirkişi olarak avukata
başvurulması kaçınılmaz olmaktadır[29].
Fakat Ankara ve İstanbul gibi birden fazla Hukuk Fakültesinin ve yüzlerce
(hukukçu) öğretim üyesinin bulunduğu yerlerde bile avukatların bilirkişi olarak
seçilmesi zannederim kolaycılık alışkanlığı ile yorumlanabilir.
Hukuki
konularda bilirkişiye başvurulmasını yasaklayan usul kuralı (HUMK.m.275) bir
yana; yargılama faaliyetinin vazgeçilmez bir parçası ve bir serbest meslek
mensubu olan avukatın, "tarafsız ve uzman" bir bilirkişi kimliği ile
hakime yardımcı olması, üzerinde düşünülmeye değer bir noktadır.
A. Avukatın "Hukukçu"
Kimliği ve Hukuki Konularda Bilirkişiye Başvurma Yasağı
Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi
gerektiren hallerde (HUMK.m.275[30],
CMUK.m.66) bilirkişi görüşüne başvurulması gerektiğine göre, avukata hangi özel
veya teknik alanda uzman olduğu için başvurulmaktadır? Avukat olabilmek için
Hukuk Fakültesi mezunu olmak ve hukuk eğitimi almak gerekli ve yeterli olduğuna
göre (AvK.m.3/b), avukata da "hukukçu kimliği" nedeniyle başvuruluyor
demektir. Ancak, avukat ile aynı eğitimi alan ve yargılama yetkisi ile
donatılan hakimin, hangi "özel veya teknik bilgi" alanında
"uzman bilirkişi" sıfatıyla avukat görüşüne ihtiyaç duyacağı
tartışılmaya değer bir husustur.
1. Yasağın (HUMK.m.275,c.II,
CMUK.m.66/I) Anlamı
HUMK.m.275
uyarınca, ancak, “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde”
bilirkişiye başvurulabilecektir. CMUK’a göre de, “çözümü özel veya teknik
bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin rey ve mütalaasının alınmasına karar
verilir” (m.66). Bir başka ifadeyle “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve
hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda” bilirkişiye başvurulamaz
(HUMK.m.275[31],
CMUK.m.66)[32].
Bu hükümden
anlaşılması gereken, hakimin, bir hukuk kuralının yorumlanmasında, sözleşmede
tarafların iradelerinin ve kullandıkları sözcüklerin hangi anlama
geldiğinin yorumlanmasında, maddi
meselenin hukuki tavsifi veya vakıaya uygulanacak hukukun tespiti gibi hukuki
konularda bilirkişinin oy ve görüşüne başvurmasının yasak olmasıdır[33].
1991
tarihli “Hukuk Yargılama Usulü Kanun Tasarısı”nın 197. maddesinde hukuki
konularda bilirkişiye başvuru yasağı vurgulandıktan (tekrarlandıktan) sonra,
ayrıca yasağın ihlali durumunda bir yaptırıma da yer verilmiştir: “Taraflar bu
durumda bilirkişi ücreti yatırmaya zorlanamaz”[34].
Hangi
hallerde bilirkişiye başvurulabileceğini ya da hangi durumlarda bilirkişi
incelemesinin gerekli olduğunu belirleyebilmek için, kanunda geçen “özel bilgi”
ve “teknik bilgi” deyimlerinin açıklığa kavuşturulması, içeriğinin doldurulması
gerekmektedir.
Her şeyden
önce “özel bilgi”, maddenin ikinci cümlesinde geçen “genel bilgi” deyiminin
karşıtı olarak anlaşılmalıdır. Genel bilgi ise, maddede “ve bağlacı” ile
“hukuki bilgi” kavramına bağlanmış ve bu iki kavramın birlikte düşünülmesi
istenmiştir: “genel ve hukuki bilgi”. O halde, genel hukuk bilgisi dışında
kalan bilgiler, “özel bilgi” veya “teknik bilgi” kapsamında yer almaktadır[35].
Hakimin
gerek Hukuk Fakültesindeki öğrenimi sırasında, gerek hakimlik stajı aşamasında,
gerek hizmet içi eğitim faaliyetleri dolayısıyla veya mesleğini icra yoluyla
edindiği mesleki birikim ve deneyim, onun “genel ve hukuki bilgi”sinin
çerçevesini ve muhtevasını belirlemektedir[36].
Ayrıca hakimin “hayat tecrübeleri”[37]
ile çözüme kavuşturabileceği konular da, “genel bilgi” kapsamında düşünülebilir[38].
Yine, belli bir öğrenim görmüş herkesçe bilinebilecek teknik kurallar ve
bilimsel kanunlar da, bilirkişiye gerek göstermeyen genel bilgi konularıdır[39].
Elbette,
her hakimin genel ve hukuki bilgisinin aynı düzeyde olduğu iddia edilemez.
Ancak, kavramın sınırlarını belirleyebilmek için, benimsenen ve çok kullanılan
bir deyimle “orta düzeyde bir hakimin sahip olması gereken genel ve hukuki
bilgi” kriteri kullanılabilir. Hukuk Fakültelerinin müfredat programı[40]
aşağı yukarı bellidir ve bilinmektedir. Hakimlik stajında hangi bilgilerin
öğretildiği ve nasıl bir program izlendiği ilgilenenler tarafından
bilinmektedir. Hakimlik mesleğini icra etmekle edinilecek tecrübe de erbabı
tarafından değerlendirilebilir bir ölçüdür[41].
İşte,
“hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün
olan konularda” bilirkişiye başvurulması yasaklanmış olup[42],
hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün
olmayan ve “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde”
bilirkişiye başvurulabilecektir.
Hakimin
bilirkişiye başvurması, bilirkişi bakımından bir danışmanlık hizmeti olarak
kabul edilirse, hakimin “genel ve hukuki bilgi” alanında bilirkişiye danışması
yasaklanmış olup; buna karşılık “özel veya teknik bilgi” alanında bilirkişiye
danışılması serbest bırakılmıştır.
Yargıtay,
sigortalı olma niteliğini kazanma olgusunun belirlenmesini[43],
delillerin değerlendirilmesi, olguların belirlenmesi ve hukuki nitelendirme[44]
gibi yargılama işlemlerini[45],
taahhütlü mektupla gönderilen sınav gününü içeren belgelerin tebliğ edilmemesi
nedeniyle uğranılan zararın belirlenmesini[46],
davadaki maddi olguların tespitini[47],
mirasçıların saklı paylarının ve murisin tasarruf nisabının bilinmesi ve bu
bilgiler ışığında tenkis hesaplarının yapılmasını[48]
ve özel şartnamedeki hükümlerin yorumlanmasını[49]
hakimin bilirkişiye gerek kalmadan çözebileceği “genel ve hukuki bilgi”
alanında kabul etmiştir.
Ayrıca,
manevi tazminat davasında davacı tarafından sarf edilen bir sözün kişiliğe
tecavüz teşkil edip etmediğini tayin ve takdir hakkının, genel ve hukuki bilgi
alanında hakimin yetkisinde olduğu ileri sürülmektedir[50].
2. Yasağın Gerçekçiliği ve Bir Öneri
HUMK.m.275,
c.II uyarınca, “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi
mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez”[51].
“Bilirkişiye başvuru yasağı” olarak nitelenebilecek bu kuralın iyi anlaşılması
ve uygulanması halinde, bilirkişilik kurumuna yönelik eleştirilerin önemli
ölçüde azalacağı kanaatindeyim[52].
Hakim,
hukuki konularda niçin bilirkişi görüşüne ihtiyaç duyar? Bunun pek çok sebebi
düşünülebilir? Ancak ilk akla gelen sebep, bilgi yetersizliği ve formasyon
eksikliğidir. İkinci olarak, zaman yokluğu ve iş yoğunluğu sayılabilir[53].
Yargıtay'ın alt dereceli mahkemelere güvensizliği, hatta hakimlerin kendilerine
olan güvensizliği de, bilirkişi kurumunun görev alanını genişletmekte ve
etkinliğini artırmaktadır[54].
Hakimlik
mesleği, somut hukuki uyuşmazlıkların soyut hukuk kuralları ile çözümlenmesi
faaliyetidir. Hukuk kurallarını bilmek hakimin görevi olduğu gibi, bu kuralları
davanın çözümünde uygulamak da hakimin yetkisindedir. Roma hukukundan beri
kabul edildiğine göre, “hakim hukuku kendiliğinden uygular”: Jura Novit Curia.
“Hakimlik
mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi”, ilk derece mahkemelerinde
görevli her bir hakimin meslek öncesi aldığı eğitim, gördüğü staj ve meslek
sırasında edindiği bilgi ve deneyimden ibarettir. Fakülte mezunu herkesin
bilebileceği genel kültür bilgileri ve Hukuk Fakültesi mezunu olup, hakimlik
stajını başararak mesleğe atanmış her hakimin bilmesi gereken genel hukuk
bilgisi ile çözümlenebilecek konularda, elbette bilirkişiye
başvurulamayacaktır.
Bununla
birlikte burada önemli olan, uyuşmazlığı çözmekle görevli hakimin bu konudaki
nitelemesi ve bilgi algılamasıdır. Hangi problemi genel hukuk bilgisi ile
çözebileceğine, hangi konuda genel kültürünün elverişli olduğuna elbette -kendi
algılaması ölçüsünde- kendisi karar verecektir.
Şimdi hal
böyleyken, 275. maddenin ikinci cümlesindeki bu kuralı “hukuki sorunlar için
bilirkişiye başvurulamaz”[55]
biçiminde genelleştirmek ne ölçüde makul ve isabetli bir yorumdur? Bir davada
“hukuki sorun”-“hukuki olmayan sorun” ayırımını nasıl ve ne kadar kolay
yapabilirsiniz? Hukuku ilgilendiren ve hukuk bilgisini gerektiren her sorunu
"hukuki sorun" olarak nitelendirir ve hakimin bütün bu “hukuki
sorunları” bilebilecek ve çözebilecek durumda olduğunu farz ve kabul edersek,
bilirkişilik kurumuna ne ihtiyaç kalır?
Hukuk
Fakültelerinde ders programları gün geçtikçe geliştirilir ve yenilenirken;
modern hayatın değişim hızına paralel olarak hukuk branşları çeşitlenir ve
derinleşirken; her geçen gün hızla artış gösteren yeni uzmanlık alanlarında,
binlerce araştırma ve uzmanlık tezi üretilirken; davayı çözmekle görevli
hakimin, bütün bu “hukuki sorunlara” ve konulara (hakimlik mesleğinin gereği
olarak) vakıf olmasını beklemek ne kadar gerçekçi olacaktır?[56]
Ticaret
mahkemesi hakimliğinden iş mahkemesine, icra tetkik mercii hakimliğinden ağır ceza mahkemesi üyeliğine,
cumhuriyet savcılığından sulh hukuk hakimliğine atamaların yapılabildiği ve
hakimlerin uzmanlaşmasına izin verilmediği bir sistemde[57],
her türlü hukuki uyuşmazlığı, her yönüyle çözebilecek bir “hakim profili”
aramak boş bir çabadan ibarettir[58].
Kaldı ki,
ticari davalarda uzmanlaşma fırsatı bulabilmiş bir hakimin dahi, baş döndürücü
bir hızla gelişme kaydeden ticaret hukuku konularının tamamını “genel hukuk
bilgisi” ile çözebilme imkanı var mıdır?[59]
Yargılama
hizmetinin iyi işlemediği yaygın bir kanaat haline gelen ülkemizde, hakimlerin
dosya yükü altında ezilmekte olduğu bir gerçektir[60].
Duruşma yapmak ve dosya incelemekten hakimlerimizin araştırmaya ve kendilerini
geliştirmeye maalesef pek vakitleri kalmamaktadır[61].
Adli personel ve teknik donanım yetersizliği[62],
gelir darlığı gibi güçlükler de
eklendiğinde, hakimlerimizin verimli çalışamadıkları ortadadır[63].
Bu durumdaki bir hakimin, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki
bilgi” düzeyinin yüksek olmasını beklemek, akılcı ve gerçekçi olamaz.
Yakın
tarihli bir araştırmada şöyle denilmektedir: “Hakim, her şeye rağmen hukuki
konularda bilirkişiye gidiyorsa, bunu ihtiyaç duyduğu için yapmaktadır. Örneğin
Fransız Hukukunda, artık hakimin hukuki konularda bilirkişiye başvurması
yasaklamaktan vazgeçilmiş; en azından temyiz aşamasında, Temyiz Mahkemesinin,
yeni ve ilginç olay ve konularda “amicum curiae” adı verilen hukukçu
bilirkişilere başvurmasına imkan tanınmıştır”[64].
1981 yılında
kabul edilen HUMK.m.275,c.II değişikliğinin, genel kabulün aksine,
uygulanabilir nitelikte gerçekçi bir düzenleme olmadığı kanaatindeyim[65].
Bununla birlikte, bu fıkraya rağmen, “genel ve hukuki bilgi” ile çözülemeyen ve
uzmanlık gerektiren hukuki konuların çözümü için de, hakimin, uygulamacı
hukukçulara (avukatlara) değil, en azından hukuk doktorası yapmış öğretim
üyeleri gibi gerçekten belli bir alanda uzman olduğu tescilli sayılabilecek
kişilere başvurarak görüş isteyebilmesi (pozitif hukukumuz bakımından) yine de
mümkün görülmelidir diye düşünüyorum[66].
Daha genel
olarak belirtmem gerekirse, hakimin ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye
başvurmasının, onun serbest takdirine bırakılmasından yanayım. Bilirkişi
görüşüne başvuru zorunluluğu hisseden hakim, o konuyu genel ve hukuki bilgisi
ile çözemeyeceğini düşünüyor demektir[67].
Şimdi hakimin bu düşüncesini görmezden gelerek, bilirkişiye başvurmasını
engellemek ve o konuyu kendi bilgisi (doğrusu bilgi yetersizliği) ile çözmeye
zorlamak, daha sağlıklı bir yargılama sonucunu mu doğuracaktır?
Yargıtay
da, pek çok kararında, hukuk alanında uzman bilirkişilere başvurulmasını veya
oluşturulacak heyette hukukçu bilirkişilere de yer verilmesini istemektedir. Bu
tür kararlara şu örnekler verilebilir[68]:
10.HD., 13.10.1978,
5531/4555: "Bilirkişi incelemesinde iş güvenliği mevzuatının bu arada da
hususiyle yapı işlerinde İşçi Sağlığı ve Güvenliği Tüzüğü hükümlerinin göz
önünde bulundurulmasını sağlamak ve bundan sonra karar vermek..."[69];
10. HD 14.10.1985, 4787/5604: "Mahkeme maddi olguyu sağlıklı ve kesinlikle bizzat saptadıktan sonra, bu tür işlerde iş güvenliği mevzuatına göre işverence ne gibi önlemlerin alınması gerektiğini -gene bu mevzuat belirtilerek- saptayacak ve ancak bundan sonradır ki, somut maddi olaya göre mevzuata uyulup uyulmadığını belirleyecektir. Bu yönde oluşturulamamış bir bilirkişi incelemesi yeterli sayılamaz..."[70];
11. HD 14.10.1986, 4035/5264: "İçlerinde basın kökenli bir gazeteci ve Ticaret Hukuku kürsüsünden Öğretim Üyesi bulunmayan... bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir...";
6. CD 28.1.1987, 10118/671: "Gerektiğinde icra ve iflas, ticaret hukuku ve muhasebeden anlayan bilirkişilere inceleme yaptırılması sanıkların eylemelerinin İcra ve İflas Yasasının 310 ve 311. maddelerinde öngörülen taksirli ya da hileli iflasa girip girmediğinin saptanması... gerekirken...";
6. CD 25.3.1987, 11000/3026: "Bir muhasebeci, bir bankacı ve icra iflas işlerinden ihtisası olan bir hukukçu gibi çeşitli ve ilgili meslek mensuplarından oluşacak bilirkişi kurulundan alınacak rapor yerine...";
9. HD 23.11.1999, 11032/17794: "Bankacılık, ithalat ve ihracat işlerinden anlayan içlerinde bir hukukçu bulunan bilirkişiler kurulu marifetiyle araştırma ve inceleme yaptırılması...";
Yargıtayın
hukuki konularda bilirkişiye gidilmesi yolunu açması ve hukukçu bilirkişi
aramasını eleştiren bazı yazarlar, çözüm olarak şu ilginç öneride
bulunmaktadırlar: “Hukuki konularda bilirkişiye başvurularak HUMK'nun
275. maddesinin emredici hükmünün çiğnenmesi ve bu uygulamaya zımnen veya
açıkça izin verilmesini uygun bulmak mümkün değildir. Hukuki olmayan konularda
görüşü istenen bilirkişi raporlarından daha iyi yararlanılabilmesi için mümkün
ise, hukuki bilgiye de sahip özel ve teknik bilgisinden yararlanılacak bilirkişilerin
bulunmasına çalışılabilir. Bu mümkün olmazsa bilirkişiye sorular sorulur, görev
verilirken gerekli hukuki açıklamalarda yapılabilir”[71].
Uygulamada,
hukuki nitelikteki pek çok konuyu, bilirkişi sıfatıyla hukuk fakülteleri
öğretim üyelerinin, emekli hakimlerin ve avukatların seçildiği bilirkişilere
başvurarak çözme şeklindeki yaygın uygulamayı, mevcut kurallar karşısında doğru
bulmayan bazı yazarlar ise, hukuki konuların uzmanı kabul edilerek yargı
yetkisini kullanmakla görevlendirilmiş hakimin, karara bağlamak zorunda olduğu
davada hukuki bilgisinin yeterli olmadığını görünce, Medeni Kanunun 1. maddesi
hükmü uyarınca bilimsel ve yargısal görüşlerden yararlanma adına, hukuki
mütalaa veya bilimsel görüş isteme yoluna gitmesini önermektedirler[72].
Aslında
MK.m.1’de yer alan ve hakim için bir yardımcı kaynak niteliğinde bulunan
“bilimsel görüşler” ile “bilirkişi görüşü” arasında, hakimin karar vermesindeki
etkisi ve bağlayıcılığı yönüyle nasıl bir fark bulunduğunu anlamış değilim. İlk
olarak, bu görüş sahipleri de, hakimin hukuki konularda bilirkişi görüşüne
ihtiyaç duyabileceğini –zımnen- kabul etmektedirler. İkinci olarak, MK.m.1’deki
bilimsel görüşler de, bilirkişi görüşü gibi hakim açısından bağlayıcı değildir.
Sonunda kararı hakim verecektir. Aslına bakılırsa, ne ölçüde karmaşık olursa
olsun her hukuki problem davanın hakimi tarafından araştırılarak
çözümlenebilir. Fakat hakimlerimizin bu araştırma işini yapabilecek zamana ve
donanıma sahip olduğunu söyleyebilir miyiz? O halde, onun adına bu araştırma görevini
bilirkişiye havale etmenin ne sakıncası olabilir? Ayrıca, bu araştırmacı uzman
hukukçunun bilimsel görüşünü “hukuki mütalaa” veya “bilirkişi raporu” olarak
mahkemeye sunmuş olması arasında ne fark vardır?
Bir başka
açıdan bakıldığında, bilirkişi görüşü hakimi bağlamayacağına (HUMK.m.286) ve
hakim diğer delilleri olduğu gibi, takdiri bir delil olan bilirkişi delilini
(görüşünü) de serbestçe değerlendireceğine (HUMK.m.240), hatta hukuki bir
konuda verilmiş bir görüşü daha kolaylıkla denetleyebileceğine göre; hakimin
ihtiyaç duyduğunda bilirkişi görüşüne başvurmasını, “yargılama yetkisinin
devri” şeklinde yorumlamak, kanaatimce yersiz bir evham ve endişeden ibarettir[73].
Hukuki
konularda da bilirkişiye başvurulabileceğini kabul etmekle birlikte, görüşüne
başvurulacak hukukçunun hangi alanda ne gibi bir uzmanlık bilgisine ve
belgesine sahip bulunduğunun daha bir titizlikle araştırılması gerektiğini
düşünüyorum. Bu konuda en güvenilir ölçünün de, yüksek lisans, doktora gibi
bilimsel unvanlar ile doçentlik, profesörlük gibi akademik unvanlar olduğu
kanısındayım.
Yabancı
hukuku uygulamak zorunda olan hakim, yabancı hukukun ispatı için bilirkişiye
başvurabileceği gibi[74],
örf ve adet hukukunun tespiti için de bilirkişiye başvurabilecektir[75].
Ayrıca mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda da hukukçu bilirkişilere
başvurulabileceği kabul edilmektedir[76].
Sonuç olarak Karayalçın'ın hükmünü tekrarlamak isterim: “Kanuna hangi hükmü
koyarsanız koyun, hakimin hukukçu uzman bilirkişilerin görüşlerine ihtiyacı
vardır”[77].
B. Avukatın "Uzman" Değil
"Uygulamacı" Bir Meslek İnsanı Olması
Avukatlık,
"hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele ve
anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve
genellikle hukuk kuralarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları
ve hakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmek" üzere
bağımsız olarak yürütülen bir serbest meslek faaliyetidir (AvK.m.1, 2/I).
"Avukat bu amaçla, hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin
yararlanmasına tahsis eder" (AvK.m.2/II).
Yargılama
faaliyeti içinde, maddi gerçeğin araştırılması, hakkın sahibine teslimi ve
adaletin gerçekleşmesi için, avukat müvekkilinin lehine olan maddi vakıaları ve
hukuki delilleri ortaya koyacak, böylece hakimin adaleti dağıtmasına katkıda
bulunacaktır. Bu, yasal deyimle (AvK.m.2/I) "hukuk kuralarının tam olarak
uygulanması" bakımından yapılmış bir katkıdır. Bu yönüyle avukat, bir kamu
hizmeti faaliyeti olan adalet hizmetinde görev üstlenmiş bir uygulamacı meslek
insanıdır.
Avukat
meslek olarak "hukukçu" olduğuna göre, hukuk alanında
"uzman-bilirkişi" sayılarak mahkemece görüşüne başvurulamaz mı?
Mühendislik Fakültesi mezunu bir "mühendis" veya İşletme Fakültesi
mezunu bir "mali müşavir" kendi alanında bilirkişi olarak görüş
bildirirken, eş-değer statüde bulunan Hukuk Fakültesi mezunu bir avukatın
bilirkişi olması neden yadırganıyor olsun?
Doğrusu,
her meslek mensubu gibi avukatlar da, kendi alanlarında uygulama yapabilmek
için gerekli bilgi ve donanıma sahip meslek erbabıdır. Her avukatın, hukuk
alanında yeterli bir eğitim ve yetkin bir formasyona sahip bulunduğu kabul
edilmelidir. Hatta bir kısım avukatların bazı hukuk alanlarında özel olarak
kendilerini yetiştirdikleri ve edindikleri uygulama tecrübesi ve birikim ile
konularını bütün ayrıntısı ile bildikleri ve belli alanlarda söz sahibi
oldukları da söylenebilir. Fakat bunun adı uzmanlık değildir. Belli bir konuda
uzun süreden beri uygulama yapmış olmaktan kaynaklanan bir birikim ve deneyim
olabilir, ama bu uzmanlık olarak nitelendirilemez[78].
40 yıldır pratisyen hekim olarak çalışan bir doktorun "uzman hekim"
sayılamaması gibi. Belki de, bu 40 yıllık hekimin sahip olduğu birikim ve
deneyim nedeniyle, yeni diplomasını almış genç bir uzmana göre hastalarını daha
iyi tedavi ettiğinden bile söz edilebilir. Fakat buna rağmen bu 40 yıllık
uygulama bilgisi "pratisyen"i "uzman" yapmaya yetmez.
Kaldı
ki, bir avukatın 40 yıllık tecrübesi olsa bile, yargılamanın hakimi, genel
hukuk bilgisine dayanan ve uygulama ile kazanılan bu bilgiye ("hakimlik
mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi":HUMK.275) meslek ve konumu
gereği zaten sahip olmak zorundadır. Hakimin genel hukuk bilgisi ile çözemeyip
avukatın tecrübesi ile çözebileceği bir konuda bilirkişiye gitmesi mümkün olamaz.
Avukat ile eş değer konumda olan mali müşavir ve mühendis gibi meslek
mensupları ise, yukarıda tanımlanan şekilde "uzman" olmasalar da,
“çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren" ve "hakimlik
mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi" ile çözümlenmesi mümkün
olmayan bir alanda meslek icra ettiklerinden bilirkişi olarak görüşlerine
başvurulabilecektir. Yani, avukatın uygulama ile ulaştığı meslek bilgisi ve
formasyona, hakimin "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki
bilgi" ile ulaşmış olduğu temel bir varsayım olarak kabul edilmelidir. Bu
nedenle "hakimlerden daha fazla bilgisi olmayan avukatları bilirkişi tayin
etmek, açıklanması kolay olmayan bir tutumdur”[79].
Yargıtay,
bir kararında hakimin bilmesi gerekli hukuki bir konuda uzman bilirkişi olarak
görevlendirdiği bir avukattan hukuki görüş alarak karar vermiş olmasını
Anayasaya (m.141) ve yasaya (HUMK.m.275) aykırı bulduğu halde, sonuca etkili
bir bozma sebebi kabul etmemiştir. Karar şu şekildedir:
"Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanununun 2494 sayılı Kanunla değişik 275. maddesi (Mahkeme çözümü
özel veya teknik bilgiyi gerektirecek hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün
alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki
bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez) hükmünü
getirmiştir. Aslında bu kural kanunlaşmadan önce de Yargıtay uygulaması ile
yürürlükte idi. Mahkeme, yukarıda anılan biçimde önüne getirilen uyuşmazlığın
çözümü için bilirkişi görüşünün alınmasına karar vermiş, bilirkişi olarak seçilen
avukat mahkemeye hukuki görüşünü bildirmiştir. Bilirkişiye başvurulan kanunun
özel veya teknik konuyla ilgisi yoktur. Türk Milleti adına yargı hakkını
kullanan hakimin bilmesi gerekli hukuki konuda bilirkişiye başvurması yasaya
aykırıdır. Diğer taraftan davaların en az giderle ve mümkün olduğu süratle
sonuçlandırılması yargının görevidir. Mahkeme, Türkiye Cumhuriyeti
Anayasası'nın 141. maddesinde yargıya yüklenen bu görevde özensizlik
göstermiştir. Pahalı adaletin gerçekleşmesine neden olmuştur. Yukarıda
açıklanan nedenler bir bozma sebebi olarak sonuca etkili görülmemiştir; ancak
bu hatalara değinilmekle yetinilmiştir"[80].
Ayrıca,
avukata bilirkişi olarak başvurulması söz konusu olsa bile, hangi avukatın
hangi hukuk alanında tecrübe ve birikim sahibi olduğunu ve hangi konuda uzman
hukukçu bilirkişi olarak kabul edilebileceğini gösteren (objektif) bir kriter
de mevcut değildir[81].
Bununla
birlikte, bir kısım avukatların mesleğe başlamadan önce ya da mesleki faaliyeti
sırasında yüksek lisans (master) veya doktora düzeyinde akademik çalışmalar
yaparak belli bir alanda "uzman" veya "doktor" sıfatını
elde etmesi halinde, bu konularda "uzman bilirkişi" olarak kendisine
başvurulabileceğini düşünüyoruz. Zira "bilim uzmanı" veya "hukuk
doktoru" gibi akademik unvanlar, belirli bir bilim disiplininde belirli
bir yeterlilik ve yetkinlik düzeyini belgelemektedir. Örnek olarak Hukuk
Fakültesinde Özel Hukuk ana bilim dalında ve medeni hukuk bilim dalı içinde,
akademik sınavları başararak -mesela- nafaka konusunda bir tez hazırlayarak
"bilim uzmanı" veya "hukuk doktoru" unvanını alan bir
avukatın, nafaka davalarında tazminatın hesaplanmasında ihtiyaç duyulduğunda
bilirkişi olarak görev alması düşünülebilir[82].
Avukatlık, adaletin dağıtılması gibi
önemli bir kamu hizmeti faaliyetine katkıda bulunan bir meslek olsa da; avukat,
sonuçta hiç bir kamu makamına bağlı olmaksızın (bağımsız olarak: AvK.m.1/II)
görev yapan ve özel hukuk hükümlerine göre vekalet ilişkisi içine girdiği
kişilerin hukuki menfaatlerini takip eden bir serbest meslek erbabıdır. Avukat,
adaletin ortaya çıkmasına ve dağıtılmasına katkıda bulunurken müvekkilinin
penceresinden bakmaktadır. Bu bakımdan da avukatlar, hukuki uyuşmazlığı "taraf
gözüyle" izlerler. Hukuki yorum ve değerlendirmeleri, hakikatin yandan
(profilden) çekilmiş bir fotoğrafını yansıtır. Avukatlar, yanında yer
aldıkları, bulundukları tarafın bakışını (görüşünü) yansıtırken, hakim her iki
profilden çekilmiş bu fotoğraflardan yararlanarak, uyuşmazlığı
"cepheden", bütünüyle (tam olarak) görmeye ve çözmeye çalışır.
Şimdi
bir yargı çevresinde avukat sıfatıyla görev yapmakta ve müvekkillerinin
menfaatlerini takip etmekte olan bir avukat, yer yer hakimlerle ve avukat
meslektaşları ile hatta karşı yan ile hukuki tartışmalara ve mücadelelere
girmek zorunda kalmakta, hatta bazı durumlarda husumete yol açan olumsuz
ilişkiler doğabilmektedir. Sonra, bu taraf temsilcisinin aynı yargı çevresinde
bulunan bir mahkeme tarafından taraf kimliğinden soyutlanarak "tarafsız
bilirkişi" olarak görevlendirilmesi ne ölçüde sağlıklı sonuçlar
doğurabilir? Bu konuda deneyimli bir avukat ve başarılı bir akademisyen olan
Prof. Dr. Av. Şener AKYOL'un tespiti şudur:
“Avukat-bilirkişi
veya bilirkişi-avukat aynılığının dışarıdan görünüşü son derece sakil ve
sakıncalıdır. Bir mahkeme nezdinde yılda yüzden fazla bilirkişilik yapan veya
aynı mahkeme nezdinde dava izleyen avukat örneğini istatistik olarak tespit
etmek mümkündür"[83].
Avukatlık
Kanununa göre, aynı işte daha önce taraflardan birine avukatlık etmiş veya
mütalaa vermiş olan bir avukat, menfaati zıt olan karşı tarafın vekaletini
alamaz (m.38/b). Bu hüküm uyarınca, söz gelişi bir avukat ceza davasında
savunduğu bir kimseye karşı açılan hukuk davasında davacının (ceza davasında
müvekkilinin karşısındaki kimsenin) avukatlığını üstlenemez. Hatta ceza
davasında savunduğu kişi ile birlikte müteselsil sorumluluğu bulunan kimseye
karşı açılacak tazminat davasında da vekalet alması kabul edilmemektedir[84].
Bu
bakımdan, bir yargı çevresinde fiilen avukatlık yapmakta olan kişilerin aynı
yargı organları tarafından bilirkişi olarak görevlendirilmesi çeşitli
sakıncaları davet etmekte, her şeyden önce bu durum bilirkişide bulunması
gereken tarafsızlık niteliğine zarar vermektedir.
V. Son Olarak
1.
Hukuki niteliği itibariyle hakimin yardımcısı ve danışmanı[85]
konumunda bulunan bilirkişinin, kendisine başvurulan özel veya teknik konuda
yetkin ve uzman olması, tarafsız bir konumda bulunması ve tarafsız bir tutum
içinde görüş bildirmesi ve dürüst davranması gerekir. Hakimlerin de, mesleki
yeterlilik -ehliyet- düzeyi itibariyle hangi nitelikte ve inceleme alanı
itibariyle hangi konuda bilirkişiye başvurması gerektiğini çok dikkatlice belirlemesi ve bilirkişinin
dürüst ve tarafsız kişiliğini çok iyi araştırması ve tarafların görüşünü de
alarak hazırlayacağı sorularla bilirkişiyi iyi yönlendirmesi gerekir.
2.
HUMK.m.275,c.II ve CMUK.m.66/I'de yer alan, “hakimlik mesleğinin gerektirdiği
genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi
dinlenemez” kuralı, gerçekçi bir düzenleme olmadığından uygulamada pek kabul
görmemekte; hakimlerimiz pek çok hukuki meselede "uzman bilirkişi"
sıfatıyla (üstelik) avukat görüşüne başvurarak karar verme yolunu seçmektedirler.
Doğrusu, bu kural ile yasaklanan "genel ve hukuk bilgi" alanı
kavramını biraz dar yorumlayarak, pek genişlemiş ve çeşitlenmiş bulunan hukuk
branşlarında ve "teknik hukuk" konularında hukukçu uzman bilirkişi
görüşüne başvurmak mümkün görülebilir. Bununla birlikte, -kanımızca- kesin
çözüm, bu yasaklayıcı kuralın değiştirilmesi ve sınırları çok iyi çizilmiş bazı
alanlarda ve uzmanlığı belgeli öğretim üyelerine "hukukçu bilirkişi"
sıfatıyla başvurulabileceğinin kabul edilmesidir.
3.
Avukatlık mesleği, hem teknik anlamda bir uzmanlık alanı değildir hem de
yargılama sürecine taraflar adına katılan ve taraf menfaatlerini takip eden bir
serbest mensubu olan avukatın aynı yargı çevresinde bilirkişi olarak
tarafsızlığını koruması güçtür. Ayrıca bir hukuk uygulamacısı olan avukatın
görüş açıklayabileceği alan, "hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve
hukuki bilgi" alanı olacağından, hakimin bu konuda avukat görüşüne
başvurması mantık ve hukuk açısından da doğru olmayacaktır.
DİPNOTLARI
[1] 4. HD., 02.12.1982, 7303/11153 (ABD.,
1983/2, s. 98 vd.). Ayrıca bkz. H. E. ÖZDEMİR, Ceza Davaları İle Trafik
Kazalarında Keşif ve Bilirkişilik, 1971, s.12.
[2] Bilirkişilik, HUMK.’nun “Deliller ve
İkamesi” başlığını taşıyan sekizinci faslının üçüncü kısmında takdiri deliller
arasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye rağmen, doktrinde bilirkişinin bir
ispat aracı (delil) değil, hakimin yardımcısı olarak görülmesi gerektiği
yönünde, özellikle Alman doktrini kaynaklı görüşler ileri sürülmektedir. Bkz.
ARSLAN, “Bilirkişilik, Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, İzmir Barosu Yargı Reformu
2000 Sempozyumu, İzmir, 5-8 Nisan 2000. Adalet Bakanı sıfatıyla H.S. TÜRK de
aynı görüşü dile getirmektedir: “Hukuki uyuşmazlıkları çözecek ve karara
bağlayacak olan hakimdir, bilirkişi değildir. Bilirkişi görüşü bir delil
değildir. Bilirkişi görüşü, delillerin takdiri bakımından sadece bir araçtır. O
nedenle HUMK.da bilirkişi görüşünün hakimi bağlamayacağı açıkça ifade
edilmiştir. Hakim, olayın değerlendirilmesinde, delillerin takdirinde
bilirkişinin görüşünden yararlanacaktır” (H.S. TÜRK, Adalet Bakanı,
“Bilirkişilik”, Adalet Dergisi, Ocak 2001, s.7). Ancak belirtmem gerekir ki,
usul kanunumuzun düzenlemesi karşısında, bilirkişi görüşünün hakimi
bağlamayacağı ilkesine vurgu yaparken, bilirkişi görüşünün diğer takdiri
deliller ölçüsünde bir delil değeri taşıdığını inkar etmek kanaatimce yerinde
bir yaklaşım olmaz.
[3] O. ATALAY, “Hukuk Yargılamasında
Bilirkişilik Uygulamasına İlişkin Bazı Sorunlar”, Manisa Barosu Dergisi, Y.14,
1995, S.53-54, 70. Yıl Özel Sayısı, s.134.
[4] ATALAY, 1995, s.139. Adalet Bakanı da aynı
gözlemi dile getirmektedir: “Çoğu zaman aynı kişilerin bir çok konuda hatta
bazen uzmanlıkları dışında bilirkişi olarak görevlendirildiğini ve bu kişilerin
adeta bir ikinci meslek olarak bilirkişilik yaptıklarını, hatta bazen bunu asıl
meslekleri haline getirdiklerini görüyoruz” (TÜRK, 2001, s.8).
[5] H.S. TÜRK, 2001, s.5-9 ; AŞÇIOĞLU, “Kusurun
Belirlenmesinde ve Derecelendirilmesinde Hakimin ve Bilirkişinin
Fonksiyonları”, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, C.V, Ankara
1988, s.105-137, s.110: “Artık Türk Yargısında, yargı hakkının hakim tarafından
kullanılıp kullanılmadığı tartışılır hale gelmiştir”. Ayrıca bkz. Tahir ÇAĞA,
Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, V, s.123: “Adliye bu gün, bu
bilirkişi müessesesi dolayısıyla bir buhran, bunalım içindedir; bir kriz
geçirmektedir. Tatbikatta bu gün yargı çok büyük ölçüde bağımlı bilirkişiler
tarafından icra edilmektedir”. Türk bilirkişilik uygulamasının olumsuz yönde
çarpıcı bir örneği için bkz. Şevket EVLİYAGİL, Türk Yargı Sisteminde Bilirkişi
Uygulamasının Olumsuz Yönleri, Konunun Çarpıcı Bir Örnekle Sunuluşu, Ankara
1992.
Modern batı hukukunu
temsil makamında bulunan Alman Danıştay Başkanının da bu kurumun işleyişinden
yakınıyor olması, bilirkişilikten kaynaklanan problemlerin Türk yargısına özgü
olmadığını göstermektedir. Bkz. Ş. AKYOL, “Hukuk Usulünde Bilirkişilerle İlgili
Bazı Problemler”, Mukayeseli Hukukta Bilirkişilik ve Sorunları, İstanbul 1991,
s.57.
[6] Yargıtay, 4. HD 22.3.1988, 10410/2778:
"... Kaldı ki, mahkeme, bilirkişi seçiminde dahi gerekli özeni göstermemiş
ve uzmanlık alanı "ceza hukuku" olan bir öğretim üyesini bilirkişi
olarak atamıştır." (Karar metni için bkz. ARSLAN, 2000) ; 3. HD,
11.4.1994, 4528/5891: "...uzmanlığı belli olmayan polis memurundan alınan
bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılması usul ve yasaya aykırıdır..."
(YKD, 1994/10, s. 1610-1611). Yargıtay, bir başka kararında, tedavi
giderlerinin hesaplanmasında doktor yerine Sayıştay denetçisinin uzman
bilirkişi olarak seçilmesini bozma nedeni saymıştır. 4. HD., 02.06.1994, 1898/5093
(YKD., C.20, S.9, s.1427-1429).
[7] Yargıtay, 4. HD., 20.09.1977, 8453/8527: “Bu
seçim yapılırken, düşüncesine başvurulacak kişilerin, kimlik ve uzmanlık
durumlarının özellikle belirtilip tutanaklara yazılması gereklidir. Bundan
amaç, bilirkişi seçilen kişilerin, düşüncesine başvurulan vaka hakkında
gerçekten gerekli özel ve teknik bilgiye sahip olup olmadığının ve
kişiliklerinin taraflar ve Yargıtayca kontrolünü sağlamaktır” (YKD., 1978/11,
s.1805).
[8] Yargıtay, 4. HD., 11.05.1977, 5973/5705:
“Trafik olayından sonra işe el koyan trafik polisi tarafından düzenlenen rapor,
HUMK.nun öngördüğü anlamda bir bilirkişi raporu olarak kabul edilemez” (YKD.,
1978/10, s.1636). Aynı yönde: ÖZDEMİR, 1971, s.24.
[9] Yargıtay, bir kararında, dekar başına elde
edilmesi mümkün ortalama dane ve saman miktarının belirlenmesi konusunda Ziraat
Fakültesinden bir öğretim üyesinin bilirkişi seçilmesi uygun görülmüştür. 5.
HD., 20.12.1993, 20714/24725 (YKD., C.20, S.2, s.207). Bir başka kararda,
“ODTÜ’nde görevli öğretim üyesi bir maden mühendisi” aranmıştır (4. HD.,
07.12.1993, 1992/12356, 1993/14195, YKD., C.20, S.4, s.564 vd.).
[10] Yargıtay, 9. HD., 04.03.1997, 1996/20020,
1997/3736: “muhasebe işlerinden anlayan uzman bir bilirkişi aracılığı ile
inceleme yaptırılarak avansın süresinde kapatılıp kapatılmadığı, kapatılmadı
ise ne kadar açık kaldığının ortaya çıkarılması gerekir” (YKD., C.23, S.7,
s.1082 vd.)
[11] 10. HD., 07.07.1997, 5256/5263 (YKD.,
1997/10, s.1561) ; 10. HD., 04.03.1997, 1758/1643 (YKD., 1997/5, s.723) ; 10.
HD., 21.03.1996, 2331/2352 (YKD., 1996/7, s.1074).
[12] 20. HD., 09.02.1994, 268/1045 (YKD., C.20,
S.5, s.795 vd.).
[13] Yargıtay, 5. HD., 10.02.1995, 1716/2687:
“Bilirkişi kurulunun taşınmaz malın tespit edilecek niteliğine göre üç kişiden
oluşturulması gerekirken, ihtisas durumları tespit edilmeyen bilirkişilerden
teşekkül eden kurula değer biçtirilmesi doğru görülmemiştir” (YKD., C.21, S.5,
s.731).
[14] Emekli hakim ve savcılar için de benzer
şeyler söylenebilir: “Avukatlık yapsın yapmasın, adalet tevzi etmiş hakim ve
savcıların mahkeme koridorlarında uzun süre beklemeleri, bazen hiç de uzmanı
olmadıkları konuda hazırlanmış bir rapora imza atmaları ve bunun sonucunda
haklı-haksız eleştiriye maruz kalmaları hakimlik mesleği ile bağdaşmamaktadır”
(AKYOL, 1991, s.59).
[15] N. GÜRELLİ, “Ceza Muhakemesinde Bilirkişilik
Kurumuna İlişkin Meseleler”, Ü. Doğanay’ın Anısına Armağan, C.1, İstanbul 1982,
s.73: “Hakimlerden daha fazla bilgisi olmayan avukatları bilirkişi tayin etmek
ise, açıklanması kolay olmayan bir tutumdur”. AKYOL, 1991, s.58:
“Avukat-bilirkişi veya bilirkişi-avukat aynılığının dışarıdan görünüşü son
derece sakil ve sakıncalıdır. Bir mahkeme nezdinde yılda yüzden fazla
bilirkişilik yapan veya aynı mahkeme nezdinde dava izleyen avukat örneğini
istatistik olarak tespit etmek mümkündür”.
[16] ATALAY, 1995, s.136.
[17] 7. HD., 20.06.1995, 1994/3644, 1995/7093:
“davalı tarafın miras bırakanının mirasçılarının belirlenmesi için sulh hukuk
mahkemesi zabıt katibinin bilirkişi olarak tayin edilmesi usul ve yasa
hükümlerine tamamen aykırıdır” (YKD., C.21, S.8, s.1218-1220).
[18] Yargıtay, 3. HD., 11.04.1994, 4528/5891:
“Ecrimisil tayini konusunda uzmanlığı belli olmayan polis memurundan alınan
bilirkişi raporunun hükme dayanak yapılması usul ve yasaya aykırıdır” (YKD.,
C.20, S.10, s.1610).
[19] Yargıtay haklı olarak kalem personelinin
bilirkişi olarak seçilmesini kabul etmemektedir. Bkz. HGK., 19.09.1980,
4-1209/382 (İçtihat Bülteni, 1986/2, s.101) ; 4. HD., 30.03.1977, 7427/3726
(KURU, 1990, s.2310) ; HGK., 20.03.1971, 8-379/175 (ABD., 1971/5, s.726) ;
HGK., 22.01.1964, 3-74/67 (ABD., 1964/5, s.531).
[20] Yargıtay, 15. HD., 14.03.1997, 466/1360:
“Seçilecek bilirkişinin, dava konusu hakkında meslek veya deneyim sahibi ya da
uzman olması asıldır. Öylesine ki, ihtisas dalı konuyla ilgisiz kimse, yanlar
üzerinde anlaşsa dahi, hakim tarafından bilirkişi olarak görevlendirilemez.
Aksine tutum, yargılamaya hakimin egemen olması ilkesiyle bağdaşmaz” (YKD.,
C.23, S.12, s.1878-1881).
[21] Bilirkişi aleyhine ceza şikayetinde
bulunmanın veya tazminat davası açmanın da, bilirkişinin tarafsızlığını
etkileyecek bir boyutu olduğu unutulmamalıdır (AKYOL, 1991, s.66).
[22] Bilirkişinin tarafsızlığına gölge düşmesi
için taraflarla menfaat ilişkisi içinde olması zorunlu değildir. Bazen zayıf
taraf lehine duyulan acıma duygusu veya meslek dayanışması kaygısı ya da
bilirkişinin karakter zaafı da, tarafsızlığa zarar verici sonuçlar doğurabilir
(AKYOL, 1991, s.60-63).
[23] Yargıtay, 20. HD., 28.12.1995, 10488/17623
(Karşı Oy Yazısı) (YKD., C.23, S.5, s.762 vd.).
[24] Yargıtay, 15. HD., 30.12.1982, 2610/2771
(YKD., 1983/3, s.398 vd.) ; AKYOL, 1991, s.61: “Mesela, bir Belediyenin taraf
olduğu bir davada Belediyeye bağlı su işletmesinin veya elektrik işletmesinin
mühendislerinin bilirkişi seçilmesi, bilirkişinin tarafsızlığından şüpheyi
davet eder ve bu şüphe hayat olaylarına göre haklıdır”.
[25] KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II,
İlaveli Beşinci Baskı, İstanbul 1990, s.1865.
[26] Bkz. AKYOL, 1991, s.60: “Bilirkişiyi
görevlendiren hakimin de bilirkişiye etki yapma yetkisi yoktur” (s.65).
[27] 11. CD., 08.10.1996, 1850/1722 (YKD., C.23,
S.2, s.315).
[28] Nitekim Yargıtay, iş kazası ve meslek
hastalığı nedeniyle SSK tarafından açılan rücuan tazminat davasında, işverenin
kusur oranının tespiti için oluşturulması gereken bilirkişi heyetinde, o
hastalık konusunda uzman bir hekim ile iş sağlığı ve iş güvenliği konularında
bir uzman yanı sıra hukukçu bir uzmanın yer alması gereğini şart koşmaktadır.
Bkz. 10. HD., 07.07.1997, 5256/5263 (YKD., 1997/10, s.1561). Aynı doğrultuda:
10. HD., 04.03.1997, 1758/1643 (YKD., 1997/5, s.723) ; 10. HD., 21.03.1996,
2331/2352 (YKD., 1996/7, s.1074) ; 11. HD., 14.10.1986, 4035/5264 ; 6. CD.,
28.01.1987, 10118/671 ; 6. CD., 15.03.1987, 11000/3026 (Son üç karar için bkz.
ATALAY, 1995, s.136,137).
[29] AKYOL, 1991, s.58: "Küçük yargı
çevrelerinde zorunluluklar haklı gösterdiği ölçüde, avukatların bilirkişi
seçilmeleri ve belirlenmeleri zorunlu olabilir”. Her halde, hukuk öğretim
üyelerinin bulunduğu büyük şehirlere dosyanın gönderilerek istinabe yoluyla bilirkişi
görevlendirilmesi ve rapor tanzim ettirilip dosyanın geri gelmesi uzun zaman
aldığından, yargılamanın çabukluğunu önemseyen hakimlerimiz, dosyayı
göndermektense yakınındaki bir avukat bilirkişiye tevdi etmeyi daha rasyonel
bulmaktadırlar.
[30] Bu hüküm, 1981 yılında kabul edilen 2494
sayılı Kanunun 18. maddesi ile HUMK’na girmiştir. Değişiklikten önce maddenin
eski hali şu şekilde idi: “Halli malumatı mahsusa ve fenniyeye tevakkuf eden
hususta hakim ehlivukufun rey ve mütalaalarını almaya karar verir”. Doğrusu,
kanun değişikliğinden önce de, doktrinin genel kabulü ve Yargıtay’ın yaygın
uygulaması, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaması yönünde idi.
[31] Bu hüküm, 1981 yılında kabul edilen 2494
sayılı Kanunun 18. maddesi ile HUMK’na girmiştir. Doğrusu, kanun
değişikliğinden önce de, doktrinin genel kabulü ve Yargıtay’ın yaygın
uygulaması, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamaması yönünde idi.
[32] Bilirkişi görüşünün alınması gereken özel
veya teknik bilgi alanı ile bilirkişiye başvurmanın yasaklandığı genel ve
hukuki bilgi alanını her zaman kolaylıkla ayırmak mümkün değildir (GÜRELLİ,
1982, s.72).
[33] ATALAY, 1995, s.136.
[34] ATALAY, 1995, s.137.
[35] ATALAY’a göre, özel bilgi, “hukuk bilimi
dışındaki bilim dallarının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi”;
teknik bilgi ise, “fizik, kimya, matematik gibi kanıtlanmış bilimleri iş
alanında uygulamaya yetecek bilgi” olarak tanımlanabilir (1995, s.135).
[36] Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.91: “Hizmet
içi eğitime gereken önem verilmeli; hakimlerin katılmak zorunda olacakları
tartışmalı panel, seminer, sempozyum gibi bilimsel toplantılar sık sık
düzenlenmeli, bunun sorumluluğunu Adalet Bakanlığı üstlenmelidir”.
[37] ÜSTÜNDAĞ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I,
İstanbul 1984, C.I, s.648: “Tecrübe prensiplerine, her şeyden önce genel hayat
tecrübesinin ve kültürünün prensipleri girer. Diğer yandan bu prensipleri
içine, sanatta, bilim, teknik, trafik, ticaret ve sanayideki özel bilgi
prensipleri de girer. Ayrıca tabiat kanunları da bu kapsama dahildir”.
[38] ARSLAN, "Bilirkişilik Uygulaması ve Bu
Uygulamaya Yargıtay'ın Etkisi", Yargıtay D., C.XV, S.1-4,1989, s.166-167 ;
AŞÇIOĞLU, 1991, s.91: “Örneğin, karının kocanın elbiseleri ütülememesinin yemek
yapmaktaki özensizliğinin boşanma sonucu doğuran evlilik birliğini temelinden
sarsan bir olay olup olmadığının tespitinde yargıç hayat tecrübeleri ile bu
sonuca varabilir”.
[39] Örnek olarak, suyun sıfır derecede donması,
yer çekimi kanunu, destek tazminatının belirlenmesinde esas alınan yaşam
süresini tespit eden istatistiki cetveller, kaza sonunda sürekli iş göremezlik
hallerinde meslekte kazanma gücünü ne oranda azaltacağının belirlenmesinde
kullanılan tıbbi verilere göre düzenlenmiş cetveller, ağır ve hafif kusur
tanımları gibi (AŞÇIOĞLU, 1991, s.91).
[40] Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.91: “Hukuk
Fakültelerindeki öğretim gözden geçirilmeli, çağdaş gerekler ve gelişim dikkate
alınarak ders programları ciddi bir incelemeye tabi tutulmalı ve öğretim
metotları değiştirilmelidir. Hukuk Fakültelerinin süresinin uzatılmasına;
programlara, felsefe, psikoloji, ahlak, mantık, matematik, sosyoloji, iktisat,
tarih, edebiyat, kompozisyon, tiyatro ve sinema gibi sanat dersleri ile
elektronik ortamda iş yapma alışkanlığı verecek uygulamalı derslerin konmasına
ihtiyaç vardır”.
[41] H. KONURALP, Medeni Usul Hukukunda İspat
Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999, s.110: “Herkes için gerekli olan
bilgi kavramının sınırları sürekli olarak genişlemektedir. Bu açıdan
bakıldığında, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilginin (HUMK.m.275) de
sürekli artan bir bilgi olduğu görülür. Hukukçu, nasıl hukuk alanındaki
değişiklikleri izlemek, öğrenmek ve uygulamak zorunda ise, sağlıklı hukuki
düşünce ve çözümler üretebilmek açısından, hiç değilse geniş kitlelere
yayıldığı ölçüde bilimsel ve teknik gelişmeden de uzak kalmamak zorundadır.
Özellikle bilirkişi incelemesinde gerek duyulan konularda, hakimin hangi konuda
bilirkişiye başvurduğunu bilmesi, bilirkişi görüşünün değerlendirilmesi
açısından son derece önemlidir”.
[42] Yargıtay, 15. HD., 14.03.1997, 466/1360:
“Bilirkişiye gereksiz başvurulmasıyla, Anayasanın “davaların en az giderle ve
mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir” şeklindeki 141/son
maddesi ile HUMK.nun bu konularda hakime mükellefiyet yükleyen 77. maddesi
hükmü mahkemece ihlal edilmiş olunur” (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881).
[43] 10. HD., 20.03.1990, 2547/2749 (YKD., C.XVI,
S.9, s.1325-1327).
[44] AŞÇIOĞLU, Sempozyum V, s.117: “Nitelendirme
işlemi tamamen hakime ait bir görevdir” ; AŞÇIOĞLU, 1991, s.89: “Örneğin,
sürücünün şehir içinde 70 km hızla motorlu aracı kullandığı yolundaki
nitelendirme hukuki sorun olarak kabul edilemez; ancak sürücünün hızının yüksek
hız olduğu yolundaki nitelendirme bir hukuki sorundur”.
[45] 4. HD., 01.10.1993, 1992/1511, 1993/11352 (YKD.,
C.19, S.12, s.1804).
[46] 4. HD., 21.11.1994, 7768/10075 (YKD., C.21,
S.2, s.206).
[47] 10. HD., 18.04.1995, 1350/3776: “Kusur oranı
ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmeli, maddi olguların
saptanması bilirkişiye bırakılmamalıdır” (YKD., C.21, S.9, s.1401-1403). Aynı
yönde: Yargıtay, 10. HD., 27.05.1997, 3382/4039 (YKD., C.24, S.2, s.219 vd.)
[48] 2. HD., 18.02.1986, 11256/1700 (YKD.,
1986/11, s.1613 vd.).
[49] 15.HD.19.10.1977, 1722/1914: "Taraflar
arasındaki uyuşmazlık özel şartnamedeki hükümlerin yorumuna ilişkin olup
hukukidir. Bu yorumu mahkeme kendisi yapacaktır. Bu nedenlerle davanın reddine
karar verilmesi gerekirken, mahkemenin bilirkişi mütalaasına başvurarak onların
gösterdiği yönde karar vermesi yasaya aykırı görülmüştür. Kararın bu nedenle
bozulması gerekir." (YKD. 1978/6, s. 991-992).
[50] AKYOL, 1991, s.60.
[51] Benzer bir hükme, yeni Fransız Usul Kanunu
m.238/son’da da yer verilmiştir.
[52] Nitekim uygulamada, hakimlerin genellikle
vakıa sorunları ile hukuki konuları birbirinden ayırmadan bilirkişiye
başvurması alışkanlığı eleştirilmektedir (ARSLAN, 1989, s.167 ; ARSLAN, 2000 ;
ATALAY, 1995, s.136).
[53] Adalet Bakanı sıfatıyla Sayın H.S. TÜRK de,
hukuki konularda bilirkişiye başvurulmasının nedeni olarak, “mahkemelerin çok
yoğun iş yükü”nün gösterildiğini belirtmektedir (2001, s.6). Aynı doğrultuda
bkz. KARAYALÇIN, Sempozyum V, s.133 ; AŞÇIOĞLU, 1991, s.79 vd ; ATALAY, 1995,
s.137.
[54] AŞÇIOĞLU, 1991, s.81.
[55] KURU, 1990, s.1807, Yargıtayın özellikle son
yıllarda verdiği kararlarda, hukuki konularda bilirkişiye başvurulamayacağı
ilkesine daha bir sıklıkla vurgu yapılmasına rağmen, uygulamanın önemli ölçüde
eskisi gibi devam etmekte olduğu bir vakıadır. 11. HD., 08.03.1988, 8773/1392:
“Mahkemece bilirkişiden hukuki yönde rapor alınmasına karar verilemez” (ARSLAN,
2000).
[56] “Hukukun her alanını bilen hakim dönemi
çoktan geçmiştir” (Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.52). ANSAY da, bilirkişiyi
tanımlarken, “yargıcın bilmediği hukuki bilgiler” alanında ona yardımcı
olmasına işaret etmektedir (Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960, s.275).
DUMAN ise, bilirkişinin “teknik ve karışık hukuksal sorunlarda mahkemenin
yardımcısı” olduğunu vurgular (Hukuk Mahkemesinde Bilirkişilik, İstanbul 1985,
s.III, 2): “Ancak çok karmaşık hukuksal sorunların çözümü konusunda
bilirkişinin görüşünden yararlanmak olanaklıdır” (s.8). Aynı doğrultuda
KÖROĞLU, Uygulamada ve İçtihatlarda Bilirkişilik, Ankara 1995, s.15.
[57] “Belli alanlarda daha ileri bir
ihtisaslaşmaya gidilmedikçe ve ihtisas mahkemesi türleri artırılmadıkça,
bilirkişi probleminin çözülmesi mümkün değildir” (Yargı Düzeninde Kalite, 1998,
s.52). Nitekim, hukuk davalarının yaklaşık ¾ oranında bilirkişi görüşüne
başvurularak çözümlendiği Almanya’da, hakimlerin ve dairelerin ihtisaslaşması
önerisi üzerinde önemle durulmaktadır (ÜSTÜNDAĞ, 1984, s.659, dn.10).
1998 yılında yayınlanan ve TÜSİAD üyeleri
arasında yapılan bir ankette, “belli konular üzerinde yoğunlaşmış ihtisas
mahkemelerinin eksikliği”, ankete katılanların % 56.4 çoğunluğu tarafından,
yargı sisteminin hızlı işlemesini engelleyen en önemli faktörler arasında
sayılmıştır. Bkz. Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.110.
[58] Aynı hususa işaret için bkz. KARAYALÇIN,
Sempozyum V, s.134: “Ceza hakimini ticaret hakimi yaparsanız, vicdani
sorumluluğu olan hakim, mesleki sorumluluğu olan hakim elbette güvendiği
hukukçulara bilirkişi olarak müracaat etmek ihtiyacını hissedecektir” ; ATALAY,
1995, s.137: “Yıllarca ceza hakimliği veya cumhuriyet savcılığı yapmış bir
hakimi asliye ticaret mahkemesi başkanlığına atarsanız, o hakimin uzman hukukçu
bilirkişinin yardımına başvurması gayet doğal olacaktır”.
[59] “Bugün bir asliye ticaret mahkemesi hakimi,
haksız rekabet, fikri ve sınai mülkiyet, kıymetli evrak, deniz ticareti,
kollektif şirket, limited şirket, anonim şirket, kooperatif, akreditif, teminat
mektubu, kredi işlemleri, döviz işlemleri, ithalat ve ihracat mevzuatı, iflas
ve konkordato, icra, sigorta, hava taşımacılığı gibi çok çeşitli hukuk
branşlarını anlamak ve bilmek zorundadır. Bu çok güçtür. Hele bir de mevcut
dava sayısını göz önüne alırsak bu imkansızdır da diyebiliriz” (Yargı Düzeninde
Kalite, 1998, s.52) ; Hakkı Süha Terzibaşıoğlu, Sempozyum V, s.134: “Bu gün
hukukun öyle konuları vardır ki, mutlaka uzmanlaşmayı gerektirir. Mahkemelerin,
özellikle ticaret mahkemelerinin kendi aralarında ihtisaslaşmaları, buna göre
iş bölümüne gidilmesi, hakim sayısının artırılması, lüzumsuz bazı işlerin
mahkemelerden ayıklanması, okuma ve araştırma için hakimlere zaman ve imkan
verilmesi, mevzuatın da muğlaklıktan kurtarılması ilk akla gelen çareler
olabilir”.
[60] Adalet istatistiklerine göre, bir hukuk
davasının mahkemeye gelişi ile karar verilmesi arasında (1998 yılı itibariyle)
en az 200 gün geçmektedir. Bu süre, kadastro davalarında 600 günü geçmektedir.
[61] Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.93:
“Hakimlerin, bilimsel ve yargısal içtihatları takip edebilmeleri sağlanmalıdır.
Bunun gereği olarak, Yüksek Mahkeme kararlarının düzenli bir şekilde
yayımlanması sağlanmalı, hakim ve avukatların bu kararları piyasada belli
ücretlerle satılan karar derlemelerinden elde etmek zorunda kalmalarına son
verilmelidir. Hakimlerin en az bir yabancı dil bilmelerini, ama gelişmiş
ülkelerin yayınlarını izleyebilecek düzeyde bilmelerini sağlayacak öğretim
imkanı da yaratılabilir”.
[62] 1998 yılında yayınlanan ve TÜSİAD üyeleri
arasında yapılan bir ankette, “teknik altyapı eksikliği”, ankete katılanların %
34.2 çoğunluğu tarafından, yargı sisteminin en temel sorunu olarak görülmüştür.
Bkz. Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.109.
[63] Tunca BENGİN, “Bu Yargıyla AB Zor”, Milliyet
Gazetesi, 14.06.2000 : “İstanbul’da toplam 22 adliye bulunuyor. 539 hakim ve
309 savcıya karşılık, 3205 hizmetli var. Bir o kadar da ihtiyaç… Sadece
Sultanahmet’teki İstanbul Adliyesine günde giren-çıkan insan sayısı 10
bin…Binalar yetersiz ve bilgisayar çağında hala daktilo kullanılıyor. Zabıt
katibi-mübaşir yokluğu nedeniyle İstanbul’daki mahkemeler durma noktasında.
Yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşiri olmayan mahkemeler var. Örnek
İstanbul 10. Ticaret Mahkemesi. Beş bin tane dava dosyası olan mahkemenin zabıt
katibi yok. Acı ama gerçek, bazı mahkemelerde mübaşir görevini hakimler
yapıyor”.
[64] Yargı Düzeninde Kalite, 1998, s.52.
[65] Yaşar KARAYALÇIN, Sempozyum V, s.132:
“Kanaatimce 1981 yılında HUMK değiştirilirken 275. maddeye konan hüküm aslında
gerçekçi bir hüküm değildir. Onun için de uygulanmamıştır ve uygulanamayacaktır
kanaatindeyim”. ATALAY da, düzenlemenin “sert” olduğunu vurgulayarak gerçekçi
olmadığını kabul eder (1995, s.137). Değişiklik öncesi durum için bkz. G.
DEMİRER, “Bilirkişilik ve Uygulamadaki Sorunları”, ABD., 1976/6, s.1030-1036.
[66] Bazı Yargıtay kararlarında, seçilecek
bilirkişilerin niteliklerine de yollama yapılmakta ve pek çok konuda “hukukçu“
bilirkişilere görev verilmesi istenmektedir. Yargıtay, 10. HD., 21.03.1996,
2331/2352 (YKD., C.22, S.7, s.1074 vd.) ; 11. HD., 15.10.1996, 6295/6884 (YKD.,
C.23, S.1, s.54 vd.). ARSLAN, hukuki konularda bilirkişiye başvuru yasağının
ihlalini usule ilişkin mutlak temyiz nedeni haline getirmeyi teklif etmektedir
(2000, dn.8).
[67] Yaşar KARAYALÇIN, Sempozyum V, s.132:
“Bilirkişi müessesesi, yalnız teknik konularda değil, konunun olgunlaştırılması
için hukuki konularda da bir yardım gerekiyor ise bilirkişiye müracaat etmek
zarureti vardır”.
[68] Bkz. ARSLAN, 2000.
[69] Mustafa Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu
Şerhi - Bağımsız Ek Kitap, Ankara 1979, s. 61, dn. 5.
[70] Karar metni için bkz. YKD. 1986/5, s.
685-686.
[71] ARSLAN, 2000.
[72] ARSLAN, 2000 ; ATALAY, 1995, s.137. Hukuki
konularda bilirkişiye gidilmesine karşı çıkan AŞÇIOĞLU da, bunun yerine hukuki
mütalaa verme müessesesinin geliştirilmesini teklif etmektedir (Sempozyum V,
s.137).
[73] KARAYALÇIN, Sempozyum V, s.133: “Unutmayalım,
sonunda kararı verecek hakimdir. Hakim, bilirkişi raporları ile, görüşüyle
bağlı değildir. Konu olgunlaşmamış ise, bilirkişi raporuna taraflar itiraz
eder. Kendisi de hakikaten konunun olgunlaşmadığı kanaatinde ise, başka bir
bilirkişi tayin edebilir”.
[74] Yargıtay bir kararında, Medeni Kanunun
yürürlüğünden önceki feraiz ve intikale ilişkin hükümleri “yabancı hukuk” olarak kabul etmemiş ve bu konuda
bilirkişiye gidilmesini kabul etmemiştir. 2. HD 16.2.1981, 1091/1092:
"Medeni Kanunun yürürlüğünden önceki feraiz ve tevsii intikal ile ilgili
hükümler, yabancı hukuk olmayıp kendi mevzuatımıza ilişkin bulunduğundan hakim
tarafından doğrudan doğruya incelenip uygulanması zorunludur... Bilirkişiyle
durumun incelenmesi mümkün değildir. Çünkü, Kanun hükümlerini ve hukuk
kurallarını uygulamakta hakim en uzman ve yetkili kişidir" (ABD., 1981/3,
s. 412-413).
[75] Geniş bilgi için bkz. KURU, 1990, II, s.1331
vd., 1574 vd., 1814.
[76] Yargıtay, 15. HD., 14.03.1997, 466/1360:
“Mevzuat ve sözleşmelerin yorumunda yardımcı olması, yabancı hukuk kurallarının
veya örf ve adet hukukunun saptanması konuları bir yana bırakıldığında, hukuki
konularda bilirkişiye başvurulamayacağında ilmi görüşlerle yargı kararları
arasında tam bir beraberlik bulunduğu da gerçektir. (YKD., C.23, S.12, s.1878-1881) ; 9. HD., 21.10.1999, 12733/16168
(YKD., C.26, S.5, s.707 vd.).
[77] Sempozyum
V, s.133.
[78] ATALAY, 1995, s.139: “Bir uzmanlığı olmayan
avukatların, uzmanlık gerektirmeyen bir konuyu haklimden daha iyi bildiğini ve
raporu ile ona yol göstereceğini kabul etmek kolay değildir”.
[79] GÜRELLİ, 1982, s.73
[80] 4. HD, 11.1983, 8875/9339 (Karar için bkz.
ARSLAN, 2000).
[81] Bir avukat pekala belli bir konuda kendini
gerçekten yetiştirmiş, konuyu uzmanı ölçüsünde biliyor olsa da, bu yeterliliğin
objektif bir kritere bağlanması gerekir.
[82] Fakat bu durumda da, avukatlık mesleği ile
bilirkişilik görevinin aynı anda ve aynı yargı çevresinde birleşmesi halinde
ortaya çıkacağını düşündüğümüz (ve aşağıda ele aldığımız) sakıncalar dikkate
alınmalıdır.
[83] AKYOL, 1991, s.58
[84] N. ADAY, Avukatlık Hukukunun Genel Esasları,
İstanbul 1994, s.83.
[85] İtalyan Medeni Usul Kanununa göre bilirkişi,
“teknik danışman” statüsünde hakime yardımcı olmaktadır (CPC m.61).